« Les informations faisant état du décès de la procédure de reprogrammation de la marijuana sont grandement exagérées… Il s'agit d'une pause procédurale, rien de plus. »
Par Eric P. Berlin et Joanne Caceres, Dentons
Les informations faisant état du décès de la procédure de reprogrammation de la marijuana sont grandement exagérées.
Malgré l'alarme déclenchée par un récent rapport du Government Accountability Office (GAO), la procédure de la Drug Enforcement Administration (DEA) visant à déplacer le cannabis de l'annexe I à l'annexe III de la loi sur les substances contrôlées (CSA) est bien vivante. Le dossier est entre les mains du juge administratif en chef de la DEA, Derek Julius, depuis le 17 août, et à l'approche des élections de mi-mandat, l'industrie s'attendait, ou du moins espérait, à une recommandation de reprogrammation ce mois-ci.
Ce délai est désormais dépassé, mais il s’agit d’un retard, pas d’une défaite, et l’industrie ne devrait pas paniquer.
Il s'agit d'une pause procédurale, rien de plus.
Le rapport du GAO a soulevé des questions sur le processus, et non sur le fond, et la suspension qu'il a provoquée devrait coûter du temps à la procédure, et non son résultat. De plus, cela n’a aucune incidence sur le reclassement de la marijuana médicale. Comme les autres substances examinées par le GAO, la marijuana médicale a déjà été officiellement reclassée, et la décision du procureur général en matière de marijuana médicale reposait sur 21 USC § 811(d) et sur les obligations des traités internationaux des États-Unis, l'évaluation du ministère de la Santé et des Services sociaux (HHS) servant uniquement de soutien supplémentaire.
Considérez le timing du rapport du GAO : un processus de planification qui a fonctionné sans contestation depuis que le Congrès a promulgué le CSA en 1970 – il y a 56 ans – s'est soudainement avéré avoir des « lacunes » seulement au stade final du reprogrammation de la marijuana. Le 23 septembre, le GAO a publié le rapport. Cinq jours plus tard, trois opposants au report ont demandé au chef de la DEA, l'ALJ, d'ajouter le rapport au dossier de l'audience, de permettre davantage d'informations et de suspendre la procédure. Le lendemain, il a suspendu les débats pour étudier leur motion.
Malgré tout cela, une chose n’a pas changé : l’évaluation scientifique du HHS soutenant l’annexe III.
Les opposants présentent les conclusions du GAO comme un revers pour le reprogrammation. Ce n’est pas le cas. Regardez ce que disent réellement le rapport et l’ordonnance.
Ce que le rapport du GAO établit (et n’établit pas)
Les principales conclusions sont modestes.
Dans son rapport, le GAO a constaté que ni la DEA ni la Food and Drug Administration (FDA) ne disposent de politiques écrites complètes décrivant la manière dont le personnel doit évaluer et programmer les substances et que la FDA n'a pas de critères écrits pour juger du « potentiel d'abus » d'un médicament. Il a également constaté que le protocole d'accord (MOU) entre la FDA et le National Institute on Drug Abuse (NIDA) – qui décrit les procédures de coopération et d'interaction en temps opportun entre les agences pour accélérer les recommandations de planification du HHS, et qui est entré en vigueur en 1984 – n'a pas été mis à jour depuis plus de 40 ans.
La DEA et la FDA ont convenu de combler ces lacunes.
Ce que le GAO n'a pas trouvé compte beaucoup plus. Il a examiné 95 substances qui ont nécessité la contribution du HHS de 2020 à 2025. Dans chacune d'entre elles, la DEA a demandé et pris en compte l'évaluation du HHS. Dans les 84 cas où une décision finale a été rendue, la décision de la DEA correspondait à la recommandation scientifique du HHS. C'est un record parfait.
Le rapport ne conclut pas qu'une décision de programmation, y compris sur la marijuana, était erronée, illégale ou contraire au CSA. Selon les propres mots du GAO, la DEA « recherche et prend régulièrement en compte l'expertise scientifique et médicale du HHS ».
Ce que fait (et ne fait pas) l'ordonnance de l'ALJ
Le 28 septembre, les opposants ont décidé d'ajouter le rapport du GAO au dossier, de rouvrir le briefing et de suspendre l'affaire. La réponse du chef de l'ALJ s'est limitée à suspendre la procédure pendant qu'il examine la requête.
Cette ordonnance est purement procédurale. Il interrompt simplement la procédure pour permettre au gouvernement, qui doit déposer, et aux opposants au rééchelonnement, qui peuvent déposer, de présenter leur requête avant le 13 octobre. Cela ne jette aucun doute sur le fond de l'évaluation du HHS ou sur la position de la DEA lors de l'audience selon laquelle tout le cannabis appartient à l'annexe III. Selon les règles de la DEA, le pouvoir de l'ALJ de recevoir des preuves prend fin une fois que le dossier est certifié auprès de l'administrateur de la DEA.
La pause permet simplement au chef ALJ de statuer sur la motion avant que cela ne se produise. Cela ne dit rien quant à savoir si le rapport est exact, recevable ou important.
L’argument des opposants
La théorie des opposants au rééchelonnement est la suivante : étant donné que les arguments de la DEA en faveur de l'annexe III reposent sur l'évaluation du HHS pour 2023, la position de la DEA est aussi bonne que le processus qui la sous-tend. Un résultat de l'annexe III nécessite de comparer le potentiel d'abus de la marijuana à celui des drogues des annexes I et II. Ils notent que la FDA a découvert un potentiel élevé d’abus en 2015, mais est parvenue à la conclusion opposée en 2023. Sans une norme écrite, disent-ils, personne ne peut dire si une nouvelle science ou un nouveau critère explique le changement.
Cet argument confond la procédure et le fond. Aucune loi n'exige les politiques écrites recommandées par le GAO, un point que la DEA a fait valoir directement au GAO, déclarant que la CSA et ses réglementations définissent les exigences légales. Le rapport du GAO ne cite aucun mandat légal ; il a simplement recommandé des directives internes plus détaillées en tant que bonne pratique gouvernementale.
Le dossier de reprogrammation est également substantiel, probablement l’un des plus complets de tous les processus de reprogrammation. Il comprend l'évaluation scientifique détaillée de 252 pages du HHS et des milliers de pages de données à l'appui sur la santé et la sécurité, l'ordonnance finale du procureur général et un compte rendu complet de l'audience avec les mémoires d'ouverture et de clôture du gouvernement décrivant en détail sa position.
En outre, le Bureau du conseiller juridique (OLC) du ministère de la Justice a conclu en 2024 que le test en deux parties du HHS était un moyen valable d'établir une utilisation médicale acceptée, estimant que le précédent test en cinq parties de la DEA était « une interprétation inadmissiblement étroite » de la CSA et qu'une substance pouvait avoir une « utilisation médicale actuellement acceptée » même sans l'approbation de la FDA. L'OLC a également conclu que l'annexe III, avec des contrôles supplémentaires, peut satisfaire aux obligations conventionnelles des États-Unis.
Meilleure tenue des dossiers, pas d'annulation
Le rapport du GAO a de la valeur. Nous sommes certainement favorables à la responsabilité du gouvernement et à une bonne tenue des dossiers. Les agences devraient écrire comment elles effectuent un travail important, et la DEA et le HHS ont convenu de le faire à l'avenir.
Mais le GAO lui-même a décrit le problème avec modestie – et non comme le défaut existentiel que prétendent ses opposants. Le rapport indique seulement que les lacunes « pourraient constituer un risque pour la cohérence » des opérations futures en cas de départ du personnel ou de perte des connaissances institutionnelles. Un appel à une meilleure tenue des registres n’est pas une raison pour défaire une politique saine.
Le reprogrammation de la marijuana repose sur de nombreuses données scientifiques et sur la santé et la sécurité publiques, une évaluation de 252 pages réalisée par les scientifiques chargés d'interpréter les données et une audience complète avec témoignages et briefings de toutes les parties. Rien dans les conclusions du GAO ne devrait perturber la recommandation de l’annexe III.
Ce qui vient ensuite
Oui, le séjour coûtera du temps. Les mémoires sont attendus mardi et le chef de l'ALJ pourrait demander un briefing supplémentaire avant de statuer. Après cela, il rendra une décision recommandée, et la certification ne pourra pas avoir lieu plus tôt que 25 jours après la signification de cette recommandation.
À notre avis, le meilleur scénario pour une règle définitive est probablement le premier trimestre 2027.
Le reprogrammation est toujours en cours. L’industrie doit toutefois se rappeler que la voie la plus sûre vers une réforme fédérale du cannabis sans litiges prolongés passe par le Congrès. Comme le note le rapport du GAO lui-même, le Congrès peut classifier des substances par le biais de la législation, sans le processus de l'agence qui est actuellement attaqué. Une modification législative de la loi est beaucoup moins exposée au type de contestation procédurale que les opposants soulèvent ici.
Eric P. Berlin et Joanne Caceres sont associés chez Dentons.
