« La question pratique n'est pas de savoir si c'est quelque chose à célébrer, mais plutôt de savoir si votre entreprise est positionnée pour devenir un consolidateur, une cible d'acquisition attrayante ou quelque chose de différent. »
Par Christopher B. Lynch, Dickinson Wright PLLC
Il y a beaucoup de rumeurs et de désinformations sur ce que signifie l'ordonnance fédérale de rééchelonnement de la marijuana du 23 avril. Certains vous raconteront l’histoire de la légalisation qui arrive enfin. D’autres vous diront que peu de choses changent. Mais si l’on y regarde de plus près, une autre histoire intéressante se dessine : celle d’une planification minutieuse, d’une action rapide et d’une consolidation ciblée.
Depuis que le procureur général par intérim, Todd Blanche, a déplacé les produits à base de marijuana médicale approuvés par la Food and Drug Administration (FDA) et autorisés par l'État de l'annexe I à l'annexe III de la loi sur les substances contrôlées, les entreprises qui, à mon avis, sont les mieux placées pour profiter du rééchelonnement ne font pas sauter le champagne : elles se positionnent pour profiter des nouvelles opportunités de premier arrivé.
C'est là, plus que n'importe quel titre sur la « légalisation fédérale », la véritable histoire de la première année du rééchelonnement : non pas une ouverture du marché national du jour au lendemain, mais un tri plus rapide et plus difficile de ceux qui survivent dans celui que nous avons déjà.
Anthony Coniglio, PDG de NewLake Capital Partners, l'a bien dit : « Chaque année apporte des prédictions d'une vague majeure de fusions et acquisitions dans le secteur du cannabis. Et jusqu'à présent, chaque année a surtout abouti à des transactions complémentaires plutôt qu'à une consolidation transformatrice. »
Nous constatons des transactions plus petites, plus fréquentes et souvent plus rapides avec moins de diligence. Deux mois après l'ordonnance de Blanche, le ministère de la Justice a ouvert une audience administrative accélérée pour envisager de réinscrire complètement la marijuana, y compris la consommation par les adultes. Cette audience est maintenant terminée et une recommandation pourrait être formulée à tout moment.
Mais pour les titulaires de licences et les investisseurs qui prennent des décisions aujourd'hui, la question la plus immédiate n'est pas de savoir quand la Drug Enforcement Administration (DEA) et le DOJ auront terminé l'élaboration de règles plus importantes. Il s'agit de savoir si leur entreprise est conçue pour être un acquéreur, une cible d'acquisition ou ni l'un ni l'autre, dans une course qui a déjà commencé.
Ce que fait réellement la commande
L'ordonnance d'avril a reclassé la marijuana médicale approuvée par la FDA ou autorisée par l'État, la retirant de l'Annexe I – réservée aux médicaments considérés comme n'ayant aucun usage médical accepté – et dans l'Annexe III, la catégorie des substances à usage médical accepté et un potentiel d'abus inférieur à celui des médicaments des annexes I ou II. Blanche a limité la commande aux produits médicaux, citant les obligations des États-Unis en vertu des traités internationaux sur les drogues comme raison pour laquelle la marijuana à usage adulte est restée inscrite à l'Annexe I.
Les opérateurs agréés disposaient d’un délai de 60 jours pour opter pour une voie d’enregistrement prioritaire DEA.
Beaucoup ont profité de cette voie, et nous en voyons certains résultats : en juin, Trulieve s'est restructurée pour séparer ses 206 dispensaires médicaux enregistrés auprès de la DEA de ses activités destinées aux adultes et est devenue la première société américaine de cannabis à être cotée à la Bourse de New York, preuve que l'enregistrement peut être une voie vers des marchés et des ressources dont cette industrie a été exclue depuis une décennie.
L'allégement fiscal en vertu de l'article 280E, qui empêche les déductions pour les opérations de vente de médicaments des listes I et II, est l'avantage le plus clair de l'enregistrement à court terme, mais il existe des arguments en faveur de la protection fédérale des marques et d'autres avantages potentiels.
Où en sont aujourd’hui les arguments plus larges en matière de rééchelonnement
La plus grande question du reprogrammation complète a fait l'objet d'une audience administrative distincte du DOJ, qui s'est déroulée du 29 juin au 15 juillet. Les mémoires finaux ont été déposés le 19 août et le juge administratif en chef Derek C. Julius est en train de finaliser le dossier avant une recommandation.
Cette recommandation ne constituera pas une loi ; cela revient à l'administrateur de la DEA, Terrance Cole, qui, avec Blanche, décidera d'émettre ou non une règle finale. Il n’y a pas de délai légal sur lequel s’appuyer, donc il pourrait y avoir une mise à jour la semaine prochaine ou l’année prochaine – et cela en supposant qu’aucune des contestations judiciaires n’entraîne de retard supplémentaire.
Ce qui a commencé comme une simple pétition contestant la décision de rééchelonnement de Smart Approaches to Marijuana est devenu trois procès consolidés dans le circuit de DC, plus une coalition de médecins, d'activistes et de procureurs généraux de l'Indiana et du Nebraska (la Louisiane s'est depuis retirée).
Et si vous avez besoin d'une preuve de la valeur des opportunités que le rééchelonnement peut apporter, il suffit de regarder les affirmations de MMJ International Holdings, qui affirme qu'elle est désormais confrontée à des concurrents atteignant gratuitement l'Annexe III après avoir passé des années (et des capitaux importants) à rechercher l'approbation de la FDA, la manière traditionnelle d'obtenir un avantage sur le marché.
Les plaignants dans les poursuites regroupées ont demandé au tribunal de suspendre l'ordonnance pendant que l'affaire progresse. Le DOJ s'y est opposé et les plaignants ont déposé leur réponse le 17 juillet. Deux opérateurs, MedPharm Iowa et Tri-Mountain Pure, ont depuis décidé d'intervenir pour défendre l'ordonnance.
Une décision accordant une suspension pourrait geler les enregistrements DEA et potentiellement suspendre les avantages sur lesquels comptent les opérateurs.
Pourquoi « reprogrammé » ne signifie pas nécessairement « légalisé »
Si vous opérez sous une licence d'État de marijuana médicale, détenez une double autorisation médicale et pour adulte ou envisagez un investissement dans cette industrie, considérez ce moment comme le début d'un projet de conformité, et non comme l'arrivée d'un marché légalisé – nous avons encore beaucoup plus de questions que de réponses.
Le droit des États aggrave ce problème, car aucun État n’a construit son système de la même manière. La bonne stratégie dans le Maryland peut être erronée dans le Michigan ou à Washington, et la situation pourrait à nouveau changer rapidement si le circuit DC accorde un sursis, ou si la recommandation de l'ALJ ou l'éventuelle règle finale remodèle le cadre.
Certains États pourraient lier l'obtention d'un permis d'État à l'enregistrement auprès de la DEA – l'Oklahoma l'a déjà fait, demandant aux titulaires de permis de s'enregistrer auprès de la DEA ou de risquer de perdre leur permis d'État l'année prochaine.
À cela s'ajoute toute cette nouvelle réglementation de la DEA concernant les titulaires de licences, ce qui pourrait signifier un accès aux installations et une autorité d'inspection à la demande, des exigences de sécurité de la DEA, la divulgation obligatoire des numéros de sécurité sociale des employés et une exposition potentielle pour les entreprises médicales et à usage adulte colocalisées.
Cette industrie pourrait être très différente dans douze mois.
En quête de la pole position
Le rééchelonnement à lui seul ne transformera pas les actions plombées du secteur du cannabis en or du jour au lendemain, et je ne pense pas que les capitaux institutionnels vont plonger immédiatement sur le marché – cela nécessite encore une législation du Congrès telle que la SAFER Banking Act et des opérateurs disposant des bénéfices et des bilans nécessaires pour gagner la confiance institutionnelle.
Mais entre-temps, le rééchelonnement suscite l’intérêt des entreprises pharmaceutiques, agricoles et de produits de consommation qui sont restées à l’écart pendant que la marijuana restait inscrite à l’Annexe I, et des opérateurs bien positionnés utilisent déjà cette fenêtre pour planifier des restructurations, rechercher de nouveaux partenaires, acquérir des actifs en difficulté et cibler de nouveaux marchés.
Il s’agit d’un moment véritablement important dans les cinquante ans d’histoire de la politique fédérale sur le cannabis, et qui, je pense, récompensera une planification et une analyse minutieuses et spécifiques à chaque juridiction.
La question pratique n'est pas de savoir si c'est quelque chose à célébrer, mais si votre entreprise est positionnée pour être un consolidateur, une cible d'acquisition attractive ou quelque chose de différent, et la course à la pole position est déjà en cours.
Alors que la fumée se dissipe concernant le report, commencez à vous préparer dès maintenant pour profiter de cette opportunité.
Christopher B. Lynch est membre du bureau de Seattle de Dickinson Wright PLLC, où il exerce au sein des groupes fusions et acquisitions et droit du cannabis du cabinet.
