« L'industrie du cannabis a passé des années à rechercher la légitimité fédérale. Ce que les opérateurs découvrent maintenant, c'est que la légitimité s'accompagne souvent d'une réglementation. »
Par Joshua S. Bauchner et Marky Suazo, Mandelbaum Barrett PC
Pendant de nombreuses années, les entreprises de marijuana répondaient principalement aux régulateurs des États. Désormais, dans le cadre des changements apportés à la politique fédérale par l’administration Trump, ils répondront à la Drug Enforcement Administration (DEA).
Ce changement a commencé lorsque le ministère de la Justice a reclassé la marijuana médicale autorisée par l'État de l'Annexe I, la classification fédérale réservée aux substances considérées comme n'ayant aucun usage médical accepté, à l'Annexe III de la Loi sur les substances contrôlées. L'annexe III comprend des substances reconnues comme ayant des usages médicaux acceptés et comporte généralement moins de restrictions que l'annexe I. Il existe également des procédures parallèles, mais distinctes, concernant le traitement fédéral plus large de la marijuana.
Presque toute l’attention concernant ces évolutions s’est concentrée sur les avantages potentiels du rééchelonnement, notamment un allégement fiscal et une plus grande acceptation institutionnelle. Mais une autre conséquence importante a échappé aux projecteurs : l’implication croissante du gouvernement fédéral dans la réglementation quotidienne de l’industrie du cannabis.
Le défi de l'industrie n'est pas seulement de savoir si une réforme fédérale aura lieu ; c'est déjà en cours. Le défi consiste à déterminer comment fonctionner, comment investir et comment croître alors que les règles régissant cette réforme sont encore en cours d’élaboration. En effet, nous avons récemment parlé avec un client autorisé à vendre de la marijuana qui envisage de prendre des participations face à la concurrence de l'autre côté de la rue : un magasin d'alcool vendant des boissons enivrantes à base de chanvre.
Le reprogrammation n’était que le début
La décision du DOJ de déplacer la marijuana médicale sous licence d'État vers l'Annexe III pourrait avoir des implications significatives pour les opérateurs. Plus particulièrement, cela pourrait apporter un allègement par rapport à l'article 280E de l'Internal Revenue Code, qui interdit généralement aux entreprises trafiquant des substances des listes I ou II de déduire leurs dépenses professionnelles ordinaires.
Le rééchelonnement pourrait également améliorer la position de l'industrie auprès des investisseurs, des prêteurs, des assureurs et d'autres institutions qui sont restées prudentes en raison du statut fédéral de la marijuana. Pour les entreprises confrontées à des marges serrées et à un accès limité au capital, ces évolutions pourraient être significatives.
Mais le rééchelonnement n’est pas une légalisation. La marijuana reste une substance contrôlée par le gouvernement fédéral et des questions plus larges concernant la politique fédérale sur le cannabis restent en suspens. L'action récente du DOJ concernait spécifiquement la marijuana médicale autorisée par l'État, tandis que des procédures plus larges concernant la classification fédérale de la marijuana se poursuivent.
Plus important encore, le rééchelonnement semble ouvrir la voie à une nouvelle ère de surveillance fédérale.
La DEA devient un régulateur du cannabis
Pendant la majeure partie de l'existence de l'industrie moderne du cannabis, les opérateurs se sont principalement concentrés sur les agences d'octroi de licences d'État, les commissions de contrôle du cannabis et les exigences de conformité des États. Naturellement, la DEA était généralement considérée comme un organisme d’application de la loi et non comme un régulateur quotidien de l’industrie. Cette dynamique pourrait changer.
Pour la plupart, les opérateurs de cannabis ont joué dans un domaine régi par les régulateurs étatiques. La DEA était présente, mais surtout en marge. À mesure que la réforme fédérale évolue, les arbitres changeront et les entreprises doivent s’attendre à ce que les règles et les attentes évoluent avec elles.
Dans le cadre du nouveau cadre fédéral, le gouvernement a commencé à intégrer les entreprises de marijuana médicale agréées par l'État dans un système d'enregistrement de la DEA destiné à intégrer les opérateurs dans une structure réglementaire fédérale formelle. Les entreprises souhaitant s'enregistrer auprès de la DEA sont tenues de fournir des informations détaillées concernant la propriété, les opérations, les contrôles des stocks et les questions de conformité associées.
De nombreux opérateurs fournissent déjà des informations similaires aux régulateurs nationaux. Néanmoins, soumettre des informations au gouvernement fédéral et se préparer à une surveillance fédérale continue représente une relation de conformité différente.
L’industrie du cannabis a passé des années à rechercher la légitimité fédérale. Ce que les opérateurs découvrent aujourd’hui, c’est que la légitimité s’accompagne souvent de réglementation.
Cela ne signifie pas nécessairement qu’une implication accrue de la DEA se traduira par une application accrue de la loi. Cela signifie que les entreprises de cannabis pourraient de plus en plus être évaluées en fonction de la capacité de leurs systèmes à résister à l’examen minutieux de l’État et du gouvernement fédéral. La tenue des registres, les divulgations de propriété, les contrôles des stocks et les procédures opérationnelles peuvent affecter non seulement la conformité réglementaire, mais également les opportunités de financement, la diligence des investisseurs, les activités d'acquisition et la valeur de l'entreprise.
Il est demandé aux entreprises de planifier avant que les règles ne soient claires
Quelques questions importantes restent sans réponse.
Aujourd’hui, de nombreuses entreprises de cannabis construisent un avion tout en le pilotant. Les entreprises doivent continuer à fonctionner, à se développer, à lever des capitaux, à embaucher des employés et à servir leurs clients, même si les régulateurs développent activement le cadre qui pourrait régir la prochaine phase du secteur.
Est-ce que toutes les entreprises de marijuana médicale agréées par l’État doivent s’enregistrer auprès de la DEA ? L'enregistrement deviendra-t-il pertinent pour la manière dont les agences fédérales administrent les avantages associés au traitement de l'annexe III ? Comment les régulateurs s’adresseront-ils aux entreprises qui opèrent à la fois sur les marchés à usage médical et pour adultes ? Les normes d’enregistrement et d’inspection seront-elles appliquées de manière cohérente dans tous les bureaux régionaux de la DEA ?
Pour les opérateurs, ce ne sont pas des questions académiques. Les clients appellent tout le temps pour poser ces questions, soulignant qu'il est presque impossible de planifier – et encore moins d'opérer au quotidien – face à toute cette incertitude.
Qu’il s’agisse de se développer sur un nouveau marché, de lever des capitaux, de poursuivre des acquisitions ou des opérations de restructuration, les entreprises de cannabis sont confrontées au même défi : évaluer les risques lorsque les attentes fédérales restent floues.
L’imprévisibilité est particulièrement importante pour les opérateurs multi-états. Les activités médicales et celles destinées aux adultes partagent souvent des installations, du personnel, des systèmes d’inventaire et des infrastructures de conformité. Si les régulateurs fédéraux exigent finalement une plus grande séparation entre ces activités, les entreprises seront confrontées à des décisions opérationnelles difficiles et à des coûts de conformité importants.
Les entreprises de cannabis n’ont jamais craint la réglementation. L'industrie est réglementée depuis des années. La difficulté vient de la tentative de planifier l’avenir alors que des questions cruciales restent sans réponse.
L'industrie a besoin de clarté
Des orientations supplémentaires de la DEA apporteraient une clarté indispensable à l’ensemble du secteur.
La plupart des entreprises ne s’attendent pas à une réglementation parfaite. Ils ont simplement besoin d’une carte fiable. À l’heure actuelle, de nombreux exploitants de cannabis savent que l’industrie se dirige vers une plus grande implication fédérale, mais il leur manque encore une feuille de route claire pour y parvenir. De nombreux opérateurs s’inquiètent moins de l’arrivée d’une surveillance fédérale que de ce à quoi elle ressemblera.
Une orientation claire concernant des éléments tels que les exigences d’enregistrement, les normes d’inspection et le traitement des entreprises opérant sur les marchés à usage médical et pour adultes permettrait aux opérateurs de prendre des décisions éclairées et d’élaborer des programmes de conformité autour d’attentes identifiables. De plus, une plus grande cohérence entre les bureaux régionaux réduirait davantage l’incertitude.
La coordination entre l’État fédéral et l’État est tout aussi importante. Les régulateurs des États ont passé des années à développer des systèmes régissant la propriété, la sécurité, le suivi des stocks, les tests et la distribution. La politique fédérale devrait s’appuyer sur ces cadres dans la mesure du possible au lieu de créer des exigences redondantes ou contradictoires.
Par exemple, imaginez un opérateur multi-états décidant d’acquérir une entreprise de cannabis médical, de se développer sur un nouveau marché ou d’investir dans une infrastructure de conformité supplémentaire. Ces décisions nécessitent d’importantes augmentations de capitaux et une planification à long terme. Si les régulateurs fédéraux décident d’adopter des normes qui diffèrent des exigences actuelles des États, l’ensemble de l’analyse devra peut-être être réexaminé.
En attendant, les entreprises ne peuvent pas se permettre d’attendre une certitude totale. Les opérateurs devraient examiner les structures de propriété, évaluer les systèmes de gouvernance et de conformité, évaluer les pratiques de tenue de dossiers et déterminer si leurs opérations existantes sont préparées à un examen fédéral accru.
La question à laquelle seront confrontées les entreprises de cannabis n’est pas de savoir si le gouvernement fédéral s’impliquera dans l’industrie. C’est déjà le cas. La question la plus importante est de savoir si les opérateurs traiteront cette réalité comme une préoccupation future ou commenceront à s’y préparer dès aujourd’hui.
La réforme fédérale présente des opportunités significatives pour l’industrie du cannabis. Cependant, pour concrétiser ces opportunités, il faudra quelque chose dont chaque entreprise dépend : une réglementation suffisamment claire pour investir, fonctionner et se développer en toute confiance.
Joshua S. Bauchner est président du groupe de pratique sur le cannabis, le chanvre et les psychédéliques au Mandelbaum Barrett PC à New York et au New Jersey. Marky Suazo est avocat au sein du groupe de pratique du cannabis, du chanvre et des psychédéliques du cabinet.
