« Cela pourrait être un signe encourageant pour ceux qui plaident en faveur d'un rééchelonnement du cannabis d'une manière qui survivra aux inévitables contestations judiciaires qui suivraient le rééchelonnement. »
Par Brett Schuman et Adam Horowitz, Goodwin Procter LLP
Lundi, la Drug Enforcement Administration (DEA) a entamé une audience concernant le possible reclassement du cannabis de l'Annexe I à l'Annexe III en vertu de la loi sur les substances contrôlées (CSA) de 1970. La DEA a récemment annoncé la liste des participants invités à prendre la parole à l'audience, et tous ont exprimé leur opposition au report. En effet, pas un seul partisan du rééchelonnement qui souhaitait y participer n’a été invité à prendre la parole.
Sans surprise, cela a suscité le scepticisme (c’est un euphémisme) de la part de nombreux acteurs de l’industrie. Mais il existe une autre façon d’envisager l’approche de la DEA en matière de sélection des participants : cela pourrait être un signe encourageant pour ceux qui préconisent le rééchelonnement du cannabis d’une manière qui survivra aux inévitables contestations juridiques qui suivraient le rééchelonnement.
Dans un premier temps, il convient de mentionner que cette audience ne concerne pas la reprogrammation des produits approuvés par la Food and Drug Administration (FDA) contenant du cannabis ou des produits à base de cannabis médical qui ont été reprogrammés à l'annexe III conformément à l'ordonnance d'avril 2026 du ministère de la Justice ; la présente audience concerne plutôt uniquement le reclassement de tous les produits du cannabis qui demeurent actuellement à l’annexe I de la LMMC.
En d’autres termes, le résultat de cette audience n’aura aucun effet direct sur les produits à base de cannabis qui ont déjà été inscrits à l’Annexe III – une action distincte qui est elle-même contestée par les opposants devant les tribunaux.
Aux fins de l'audience qui a débuté le 29 juin, la DEA est la partie qui plaide en faveur du report et elle a la charge de prouver que le report est justifié par la prépondérance des preuves.
Nous avons des indications de la DEA sur la manière dont elle compte tenter de supporter son fardeau.
Premièrement, alors que la DEA a inscrit comme témoin pour l'audience de report de 2024 un pharmacologue qui a soumis un rapport liant le cannabis à la psychose et aux dommages cognitifs, la DEA a indiqué qu'elle n'appellerait pas ce pharmacologue à l'audience du 29 juin et que les opposants au report devraient essayer de l'assigner à comparaître pour l'obliger à témoigner.
Deuxièmement, le 26 juin, la DEA a révélé les témoins qu'elle appellerait en faveur du rééchelonnement : un médecin témoignera sur les avantages médicaux du cannabis, et un responsable de la FDA expliquera comment la FDA a élaboré sa recommandation de déplacer le cannabis vers l'Annexe III.
Les autres témoins autorisés à témoigner et à présenter des preuves lors de l'audience du 29 juin ont tous exprimé leur opposition au report, et certains ont déjà poursuivi la DEA en justice pour son report du cannabis médical. La DEA s’attend probablement à ce que ces groupes et individus intentent à nouveau des poursuites pour contester toute reprogrammation de la consommation de cannabis par les adultes. Ainsi, en les invitant à être entendus à l'audience, la DEA pourrait préserver la défendabilité du processus administratif avant de prendre une décision finale sur la règle proposée.
Même s’il reste à voir si ce plan réussira, cela n’est pas rare dans l’élaboration de règles réglementaires et constitue également une stratégie courante des juges des tribunaux pour mieux protéger leurs décisions en appel.
En vertu des réglementations de la DEA, seules les « personnes intéressées » – définies comme celles « lésées ou lésées par toute règle ou proposition de règle pouvant être émise » – doivent être autorisées à prendre la parole lors d’une audience d’élaboration de règles. En fait, c’est exactement la base citée par la DEA dans ses lettres de refus adressées aux partisans du reprogrammation qui souhaitaient s’exprimer.
Étant donné que la règle proposée en attente reclasserait le cannabis à l’Annexe III, la DEA a déterminé que les partisans du rééchelonnement ne sont pas considérés comme des « personnes intéressées » et n’ont donc pas le droit de s’exprimer.
Les sceptiques ont souligné que la DEA avait précédemment autorisé les partisans du report à s'exprimer lors d'une audience administrative de 2024 concernant le potentiel. Bien entendu, de nombreux partisans du report pensaient que l’audience n’aboutirait pas à une recommandation de report, même avec la participation des promoteurs. Il est donc difficile de comprendre pourquoi les partisans pensent que cette fois-ci, les choses pourraient s’avérer pires.
De plus, l’audience actuelle semble appliquer un cadre différent pour déterminer si la participation est appropriée, en adhérant strictement à la définition de « personne intéressée ». Même si cela peut paraître alarmant pour ceux qui ne sont pas familiers avec les procédures réglementaires, cela n’indique pas nécessairement un résultat particulier. En effet, cela est tout à fait cohérent avec le fait qu’une agence cherche à protéger son processus contre des contestations judiciaires ultérieures.
Et même si certains peuvent s'inquiéter du fait que l'absence de témoignage des promoteurs signifie que le dossier réglementaire soutenant une décision de reprogrammation sera absent, la recommandation du ministère de la Santé et des Services sociaux (HHS), la propre analyse de la DEA des commentaires publics – dont beaucoup ont été soumis par les promoteurs cherchant à s'exprimer – font toutes partie du dossier administratif si la DEA décidait finalement de recommander un reprogrammation.
Et ce dossier existant sera complété par le témoignage des deux témoins de la DEA favorables au reprogrammation. Parce que la norme de contrôle judiciaire pour une telle réglementation est de savoir si la décision de l'agence était « arbitraire et capricieuse » ; en se montrant extrêmement accommodante à l'égard du reprogrammation des opposants, la DEA peut démontrer plus tard qu'elle a pris en compte toutes les oppositions et a néanmoins estimé que le reprogrammation était justifiée (si telle est la recommandation de la DEA).
D’un autre côté, si la DEA accordait aux partisans le droit de s’exprimer en tant que « personnes intéressées », même si elles ne répondent pas à la définition d’une « personne intéressée » en vertu des réglementations de la DEA, cela fournirait aux opposants à la reprogrammation une base potentielle pour contester une décision de reprogrammation.
Enfin, il convient de noter que le résultat de l’audience sera, tout au plus, une recommandation à l’administrateur de la DEA concernant l’opportunité de déplacer le cannabis de l’annexe I à l’annexe III. L'administrateur de la DEA peut accepter ou rejeter cette recommandation, et le procureur général des États-Unis pourrait prendre la décision finale de reprogrammer ou non la consommation de cannabis. Le processus de rééchelonnement comporte donc des éléments à la fois politiques et juridiques.
Compte tenu de l'historique des contestations judiciaires, y compris les contestations en cours concernant le reprogrammation du cannabis médical, la DEA pourrait structurer l'audience pour mieux résister aux inévitables contestations judiciaires si la recommandation du juge administratif est de déplacer le cannabis de l'Annexe I à l'Annexe III.
Brett Schuman est associé chez Goodwin Procter LLP et coprésident de la pratique cannabis du cabinet, où il conseille les opérateurs et investisseurs de cannabis et de chanvre sur les questions de réglementation, de propriété intellectuelle et de litiges. Adam Horowitz est associé chez Goodwin Procter LLP et membre du cabinet cannabis du cabinet.
