« Avec le reprogrammation, il est possible que les opérations de cannabis médical connaissent un succès similaire en déposant un chapitre 11 dans un avenir proche. »
Par Michael Brandess et Steve Levine, Husch Blackwell LLP
Le commerce du cannabis peut être difficile. Les marges sont souvent assez minces. Les clients sont inconstants. Et les impôts sont assez élevés. Alors que d’autres industries connaissent des problèmes similaires, jusqu’au récent reclassement de la marijuana médicale, l’industrie était complètement exclue des tribunaux américains des faillites parce qu’elle était illégale au niveau fédéral et que la loi sur les faillites est une loi fédérale.
Dans une certaine mesure, cependant, cela a récemment changé.
Le 24 mars, The Cannabist Company Holdings (Canada) Inc. et ses filiales américaines ont entamé des procédures en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) au Canada, qui présente des similitudes avec le chapitre 11 de la loi américaine sur les faillites. Le lendemain, Cannabist a lancé une procédure de mise en faillite (chapitre 15) dans le district du Delaware.
Le Cannabist Chapter 15 est le premier exemple d'une entreprise américaine de cannabis en activité qui a réussi à se prévaloir des protections américaines contre la faillite, bien qu'indirectement par le biais de la procédure canadienne et sans l'ensemble des avantages généralement offerts aux entreprises soumises au chapitre 11.
Le chapitre 15 du code américain des faillites autorise la « reconnaissance » des procédures d'insolvabilité transfrontalières. La reconnaissance se produit lorsqu'une entreprise faisant l'objet d'une procédure d'insolvabilité dans un pays étranger (par exemple, le Canada) possède des actifs aux États-Unis. Le chapitre 15 permet à cette entreprise d'ouvrir une procédure accessoire dans laquelle les tribunaux américains des faillites peuvent accorder une courtoisie judiciaire à la réorganisation ou à la liquidation en cours dans le pays étranger.
Au début du dépôt du dossier par Cannabist, une question significative s'est posée quant à savoir si le juge des faillites Brendan Shannon « reconnaîtrait » le chapitre 15, puisque la loi américaine sur les faillites lui donne le pouvoir de refuser la reconnaissance de la procédure étrangère. Cela aurait exposé les filiales américaines de Cannabist à une activité considérable et quasi-immédiate de recouvrement des créanciers.
Mais avec une réaction minime des créanciers, le juge a rapidement accordé des mesures provisoires, anticipant sa volonté de permettre à la procédure d'avancer. En mai, il a rendu une ordonnance définitive accordant la reconnaissance et mettant en œuvre une suspension radicale des activités de recouvrement des créanciers.
Bien qu’une entreprise de cannabis utilisant un processus de restructuration complexe incluant la loi américaine sur les faillites soit passionnante pour un sous-ensemble particulièrement restreint de personnes, les implications commerciales sont considérables.
Au cours des dernières années, de nombreuses entreprises américaines de cannabis ont connu des difficultés financières considérables. Des entreprises comme Schwazze, MedMen, PharmaCann, AYR Wellness et d'autres ont fait l'objet de mises sous séquestre, de saisies ou de restructurations complètes avec leurs prêteurs. Beaucoup de ces entreprises avaient des filiales ou des sociétés mères canadiennes, et il est probable que Cannabist fournira une feuille de route pour des entités dans une situation similaire à l'avenir.
Pour apprécier les implications du chapitre 15 sur le cannabis, il est important de comprendre ce qui a manqué aux sociétés productrices de cannabis.
La faillite d’une entreprise a souvent une connotation négative. Il est psychologiquement corrélé à la ruine financière et à l’échec des entreprises. Et même si les difficultés financières accompagnent souvent la faillite, elles ne constituent qu’une partie de l’histoire.
La loi américaine sur les faillites vise à donner aux entreprises en difficulté un répit auprès de leurs créanciers pour permettre une réorganisation ou une liquidation organisée. Ce répit se présente sous la forme d’un « sursis automatique », qui est en fait une injonction empêchant les créanciers de demander le recouvrement de leurs dettes ou les propriétaires et les contreparties contractuelles de résilier leurs baux et contrats pendant la procédure de faillite.
Mais les dossiers de faillite aux États-Unis relèvent de procédures fédérales. Les affaires sont supervisées par des juges fédéraux plutôt que par des juges élus ou nommés dans chaque État. La loi américaine sur les faillites est une loi fédérale, même si elle incorpore dans certains cas le droit des États.
Mais il y a de bonnes raisons de penser que le gouvernement fédéral adopte une approche différente de celle qu’il a adoptée par le passé à l’égard du cannabis. Le 18 décembre, le président Donald Trump a signé un décret ordonnant aux agences fédérales d'accélérer la reclassification de la marijuana. Le rééchelonnement qui en résulte par le ministère de la Justice concerne immédiatement le cannabis médical et non récréatif ; et par conséquent, toutes les facettes de l’industrie ne bénéficieront pas pour le moment des avantages de ce changement réglementaire.
Même après le reclassement de la marijuana médicale, la marijuana destinée aux adultes est toujours illégale au niveau fédéral en tant que substance de l'annexe I. En conséquence, les entreprises de cannabis aux États-Unis ne pouvaient auparavant pas obtenir une allègement de leur faillite. Lorsqu'ils ont essayé dans le passé, l'organisme de surveillance des faillites du DOJ, le US Trustee, s'est opposé avec zèle, et dans la plupart des cas avec succès, aux entreprises de cannabis pour qu'elles obtiennent la protection américaine contre les faillites.
En plus d’être privées de l’allègement de la faillite aux États-Unis, les entreprises de cannabis ont également été largement empêchées d’obtenir des prêts bancaires standards.
De nombreuses banques américaines ne prendront pas le risque de prêter à des entreprises illégales au niveau fédéral. Ainsi, le coût du capital pour la plupart des entreprises productrices de cannabis (par exemple, les taux d'intérêt et autres frais) a été plus élevé que pour les entreprises non productrices de cannabis. Et malgré la croissance continue du marché, les marges bénéficiaires sont réduites par les défis opérationnels, les coûts importants de conformité réglementaire et les charges fiscales accrues aux niveaux étatique et fédéral.
Les marges bénéficiaires réduites pour certains opérateurs signifient de faibles marges d’erreur sans risque de défauts de paiement et de problèmes de liquidité.
Ainsi, lorsque les entreprises de cannabis ont connu des difficultés dans le passé, contrairement à la plupart des entreprises américaines, elles ont dû chercher d’autres moyens de réorganiser leurs activités ou de liquider leurs actifs.
Par exemple, MedMen avait des opérations dans tout le pays. Une entreprise non productrice de cannabis ayant une empreinte similaire à MedMen aurait généralement demandé une allègement de sa faillite en vertu du chapitre 11, car un tribunal fédéral d'un État pourrait superviser la réorganisation ou la liquidation des actifs à travers le pays. Mais MedMen, comme beaucoup avant et après, a déposé une demande de mise sous séquestre en Californie, ce qui a nécessité un processus de liquidation plus compliqué.
L’industrie américaine du cannabis génère plus de 30 milliards de dollars de revenus annuels et maintient des dizaines de milliers d’emplois. Du point de vue de l’insolvabilité des entreprises, les entreprises de ce secteur méritent la même opportunité offerte aux entreprises non productrices de cannabis de redresser et de restructurer leurs entreprises.
Les réglementations disparates entre les États et les demi-mesures fédérales, telles que le rééchelonnement d'un sous-ensemble du secteur, créent une confusion considérable pour les opérateurs multiétatiques et transfrontaliers. Les entreprises en difficulté ont besoin d’autant de certitude que possible.
Même si le développement du cannabis ne donne pas un accès complet à la loi américaine sur les faillites, il s’agit d’un pas en avant significatif. À la suite de Cannabist, il existe désormais une porte dérobée vers les tribunaux américains des faillites pour les entreprises ayant des sociétés mères ou des filiales étrangères. Il s’agit d’une autre bouée de sauvetage potentielle pour les entreprises ayant des structures corporatives et financières similaires à celles de Cannabist.
De plus, avec le reprogrammation, il est possible que les opérations de cannabis médical connaissent un succès similaire en déposant un chapitre 11 dans un avenir proche. Mais hélas, ces avocats ne peuvent qu’espérer tant d’enthousiasme à la fois.
Steve Levine est associé et leader du groupe industriel des services financiers et des marchés des capitaux et codirige la pratique nationale du cannabis chez Husch Blackwell LLP, dont l'objectif est de guider les OSM, les investisseurs et les entrepreneurs dans le cadre de transactions complexes et d'initiatives de croissance stratégique dans l'industrie du cannabis. Michael Brandess est associé en restructuration d'entreprise chez Husch Blackwell LLP, aidant les entreprises, leurs propriétaires et leurs créanciers à gérer les complexités associées aux difficultés financières et au droit de la faillite.
