Un nouveau rapport de chercheurs du Congrès indique qu'une division entre les tribunaux de circuit sur la question de savoir si les systèmes nationaux de licences pour les entreprises de marijuana peuvent discriminer les résidents de l'extérieur de l'État « augmente probablement les chances » que la Cour suprême se saisisse et résolve le problème.
Le rapport du Congressional Research Service (CRS), publié jeudi, examine la clause de commerce dormant de la Constitution américaine, qui a été interprétée par la Cour suprême comme interdisant les lois protectionnistes des États qui restreignent indûment le commerce interétatique, même dans les domaines dans lesquels le Congrès n'a pas directement pesé.
Alors que de plus en plus d'États ont légalisé la marijuana, certains ont adopté des politiques qui favorisent les entreprises dirigées par des résidents de l'État plutôt que celles dirigées par des personnes basées dans d'autres États. Certaines de ces politiques ont été contestées par des poursuites fédérales et les cours d’appel sont parvenues à des conclusions différentes sur la question.
La Cour d'appel américaine du deuxième circuit, par exemple, a statué qu'une politique de New York qui donne la priorité à l'octroi de licences aux entreprises de cannabis dirigées par des personnes qui ont été reconnues coupables d'accusations liées à la marijuana en vertu des lois de cet État, ou dont un parent a été condamné, viole probablement la clause de commerce dormant.
« La clause commerciale interdit l'application des lois des États motivées par le protectionnisme économique, c'est-à-dire les mesures réglementaires conçues pour profiter aux intérêts économiques de l'État en imposant un fardeau aux concurrents extérieurs à l'État », a statué le tribunal.
CRS a noté dans son analyse que le tribunal a reconnu « l’ironie de l’application de cet objectif aux marchés illégaux de marijuana au niveau fédéral », mais a déclaré que la Cour suprême avait déjà déterminé dans une affaire de cannabis médical, Gonzales c. Raich, que la nature illégale des activités liées à la marijuana « n’a aucune importance constitutionnelle » aux fins de la clause commerciale.
La Cour d'appel américaine du premier circuit, pour sa part, a estimé qu'une loi du Maine exigeant que tous les dirigeants et administrateurs d'une entreprise de marijuana soient des résidents de l'État violait la clause de commerce dormant.
Les responsables de l'État dans cette affaire n'ont pas contesté le fait que la loi de l'État violerait la clause de commerce dormant si la marijuana était légale au niveau fédéral, mais ont plutôt soutenu que la loi de l'État est autorisée « parce que la loi fédérale rend illégale la participation au marché auquel s'applique l'exigence de résidence ».
Ils ont fait valoir que la clause de commerce dormant interdit seulement aux États de « discriminer ou d'alourdir de manière injustifiable le flux interétatique d'articles de commerce », alors qu'il ne peut pas y avoir de marché commercial interétatique du cannabis illégal au niveau fédéral.
Le tribunal n'a pas été d'accord, estimant que l'arrêt Raich de la Cour suprême a déterminé que la marijuana est « un produit fongible pour lequel il existe un marché interétatique établi, quoique illégal ».
La Cour d'appel des États-Unis pour le neuvième circuit, en revanche, a refusé d'appliquer la clause de commerce dormant aux contestations des exigences de résidence pour les propriétaires d'entreprises de marijuana dans l'État de Washington et à Sacramento, en Californie.
Le tribunal a cité les directives de la Cour suprême pour « agir avec prudence lorsqu'il s'agit d'examiner s'il convient d'invalider les lois des États en vertu de la clause commerciale dormante déduite par le tribunal », estimant finalement qu'il n'y a pas de « droit constitutionnel implicite de se livrer au commerce interétatique illégal ».
« Rien dans le précédent en suspens de la clause commerciale ne nous oblige à nous livrer à l' »ironie » évidente d'appliquer une doctrine implicite d'un octroi positif du pouvoir au Congrès pour préserver un marché national dont le Congrès ne veut pas exister », a déclaré l'avis du neuvième circuit.
CRS a déclaré que bien que la Cour suprême n'ait pas encore accepté d'appliquer la clause de commerce dormant à de tels litiges en matière de licences commerciales de marijuana, les divergences de vues sur la question entre les tribunaux de circuit « augmentent probablement les chances que la Cour examine cette question à un moment donné ».
« Le fait que toutes les affaires évoquées ci-dessus aient été tranchées alors que toutes les activités liées à la marijuana dans l'État restaient illégales en vertu de la loi fédérale pourrait cependant rendre la Cour moins susceptible d'accorder un certiorari », indique le rapport.
Les juges pourraient plutôt « attendre de voir comment évoluera l’analyse future de la clause commerciale dormante des tribunaux inférieurs dans cet espace » à la lumière de la décision de l’administration Trump de reprogrammer la marijuana au niveau fédéral, a expliqué CRS.
Le procureur général Todd Blanche a rendu en avril une ordonnance reclassant immédiatement le cannabis médical autorisé par l'État, ainsi que les produits à base de marijuana approuvés par la Food and Drug Administration (FDA), de l'annexe I de la Loi sur les substances contrôlées (CSA) à l'annexe III.
En vertu d'une ordonnance distincte qu'il a signée, une audience de la Drug Enforcement Administration (DEA) a eu lieu pour envisager de manière plus globale de déplacer la marijuana vers l'annexe III.
Quoi qu’il en soit, a déclaré CRS, les législateurs n’ont pas besoin d’attendre l’intervention des tribunaux.
« Le Congrès a le pouvoir de résoudre le problème lui-même », indique le rapport. « Comme l'a expliqué la Cour suprême, 'Le Congrès a incontestablement le pouvoir de… soit permettre aux États de réglementer le commerce d'une manière qui ne serait autrement pas autorisée, soit exclure la réglementation de l'État.' »
« Le Congrès pourrait ainsi adopter une législation donnant aux États et aux localités une autorisation « indubitablement claire » pour mettre en œuvre des politiques protectionnistes en matière de marijuana », a déclaré CRS.
Il pourrait également « faire le contraire et interdire expressément aux États et aux localités de mettre en œuvre des lois liées à la marijuana qui favorisent les résidents de l’État par rapport aux non-résidents », note le rapport.
« De la même manière, le Congrès pourrait établir un système de réglementation fédéral applicable aux activités liées à la marijuana qui correspondrait plus étroitement à la jurisprudence actuelle de la Cour suprême sur la clause de commerce dormant, par opposition au statut actuel où la Cour n'a jamais pesé sur la manière dont la clause s'applique aux activités illégales en vertu de la loi fédérale », a conclu CRS.
Le Marijuana Policy Project, un groupe de défense en faveur de la légalisation, a récemment déclaré qu'il pensait qu'il pourrait bientôt y avoir un procès fédéral « réussi » concernant l'applicabilité de la clause de commerce dormant au commerce interétatique du cannabis à la lumière d'un rééchelonnement.
« La protection DCC empêcherait les États dotés de marchés légaux de discriminer les produits légaux d'autres États », a déclaré le MPP. « Les décisions fédérales ne constatant aucune protection DCC se sont appuyées sur l'illégalité fédérale du cannabis. »
La décision de reprogrammer le cannabis « change presque certainement la situation pour les opérateurs médicaux agréés », a déclaré le groupe.
« Nous nous attendons à ce que les parties prenantes poursuivent les États dans plusieurs circuits fédéraux (dans l’espoir de les regrouper en une seule action), cherchant à imposer l’ouverture des marchés étatiques pour des raisons constitutionnelles », a déclaré le MPP. Le commerce interétatique de médicaments de l’annexe III entre entités approuvées par la DEA est clairement couvert par le DCC. Une affaire fédérale prendra du temps, mais en supposant que le rééchelonnement soit maintenu, nous nous attendons à ce qu'un litige fédéral aboutisse finalement.
